但这一答案只是迫使我们回到更加基本的问题上去:法是什么?[9]人们从来不会纠缠于探究什么是化学、什么是医学这样的问题。
国家一旦确定机动车靠左行驶并得到广泛遵守,那么就没有任何理由来改变这一规则。法条主义的这两个特征可以被概括为文本最大化和理论最小化。
采纳该说的教义学家会指出,既然署名权、修改权和保护作品完整权等著作权在权利人死后可以继续保护,为何名誉权不可以按照例外处理?针对保护死者近亲属名誉利益的学说,有人会质疑活着的自然人其近亲属受到相同的名誉利益受损,为何就无法寻求法律救济?采纳该说的教义学家会指出,那是因为这两种情况在事实上有较大差异,在前一种情形中是活着的自然人受到侵害,在后一种情形中这个自然人不复存在,因而需要以差别的方式保护。在上面这个例子中,无论通说是认可保护死者的名誉利益,还是支持保护死者近亲属的名誉利益,司法实践中法律适用不确定或欠确定的难题都得到了解决。无论是追求同案同判还是司法统一,真正有力的理由并非形式上的平等,即字面上的相同案件相同处理。法教义学家在根本上误解了自己的主张,这一方法论建构上的努力犹如在浮沙之上营筑高台。法教义学的宗旨在于促进人们了解法律,从而更好地实施和贯彻法律。
[32]在这点上,我与陈景辉教授对体系化为何重要这一问题的认识有着较根本的分歧。只不过是,法律文本未能对系争案件有一个明确而合理的回答,需要解释者给出一个明确而合理的回答。对法律的体系性要求也正反映了这样一种理论—实践的观点。
对德沃金来说,解释是一种高度创造性的理智建构活动,法官在这一过程中也具有相当塑造法律(而非法条)究竟为何的权威性,因此在法律解释过程中,法官必须再一次进行政治正当性的辩护。要解决上述两个学说的争议,并给出一个合理可理解的符合体系性要求的实践解答,我们必须再次回到体系性要求的根本上来。一、通说及其意义 现代汉语中的通说接近于通行学说。那么,是否能够以一致性或相容性来理解司法领域融贯性的要求?表面上看,一致性或相容性的理解契合法条主义者或法教义学家们理论最小化的愿景。
类似的问题也隐含在上述的例子中:我们如何看待张三的这些选择?如何尽可能同情式地理解他对上述事物的偏好?最主要的冲突,并不在于张三吃其中某些食物而不吃另外一些食物这一表面上的不一致,因为张三喜欢吃臭冬瓜、鲱鱼罐头、纳豆、臭鳜鱼的选择完全可以与不吃臭豆腐的选择并存,这些个别选择作为整体并不必然导致任何逻辑上的错误。参见王凌皞:《走向认知科学的法学研究——从法学与科学的关系切入》,《法学家》2015年第5期,第1-15页。
只有当我们能够刨根究底地从一般价值出发,来圆融地说明和证立某种制度的时候,才真正实现制度层面的体系性,舍此,则无异于明察秋毫,不见舆薪。假设有一部邪恶的法律,其概念使用前后不一,违反逻辑一致性。司法官员只能在实在法文本基础之上或文义的宽泛限度之内进行解释,这就使得司法上的融贯性要求不同于事实信念体系或实践行动规范的融贯。法教义学家们试图以这种方法来定义和辩护法教义学的核心特质,并实现文本最大化—理论最小化的目标。
[43]刘召成:《死者人格保护的比较与选择:直接保护理论的确立》,《河北法学》2013年第10期,第88页。在以融贯性和体系性为标准实质性地判断两种学说何者更为妥当与合理之前,为了更为细致、清晰地推进讨论,让我们先对融贯性和体系性这两个概念进行初步的界定。[22]法律文本语义和句法上多有模糊和歧义,条文和条文之间在字面上可能互相冲突,因而指示不明。[42]这三个要求基本覆盖了前文所概括的四个体系性判断标准。
这里的争议核心不应该被表述为是否需要体系化的性质差别问题,而是应当被看作体系化到什么程度就能足够的程度差异问题。显而易见,由于立法文本的权威性,对法律的理解、解说和解释必须首先承认法律文本的有效性。
这就意味着,法教义学必须尽可能避免和消弭实践指令上的冲突,融贯性和体系性满足了这一要求,同时又不必过度理论化。其次,和价值论谬误相关、但又相对独立的第二个问题在于对通说的界定和理解。
最终,本文对法条主义的分析性处理将表明,法教义学的两个根本前提存在不可消解的内在矛盾,因而无法有效辩护自身立场。See Robert Alexy Aleksander Peczenik,The Concept of Coherence and Its Significance for Discursive Rationality,Ratio Juris,Vol.3,No.1(1990),p.131. [39]从免于理性批评的角度来说,可理解意义上的合理性要比交往理性的要求更普遍。然而,我们的讨论表明,这一预设难以成立。[41]知识涵盖的范围越广泛和多样,则体系性越强。[43]这种无解的状态显然不是通说能够轻易解决,即便学者承认某种立场为通说,问题依然尖锐地存在。诉诸效率的辩护必须追溯到有效率地实现的目标,只有当这个目标本身内在地值得追求时,效率才值得追求。
[45] 那么,体系性的思考如何做到无中生有?既然体系性在根本上取决于抽象、一般、普遍的知识和具体、特殊、个别知识之间证立与说明关系的数量、强度和联系的结构复杂性,那么体系化思考最核心的部分也就在于抽象理论运用于具体事例的思考。[10]指引社会行为是法治的重要功能之一。
法教义学提出,在满足法条主义内部的文本最大化和理论最小化两项要求之后,只需要再满足融贯性或体系性的要求,就可以认为妥当或合理地解决了实践问题。[20] 理论最小化则是指尽可能减少抽象理论的建构,少一些一般化的抽象概念和说理。
同样,广为人们所接受的学说并不一定是学理上真正富有理智论证力量的学说,通说也不一定是学术和理论上最完备、充分或合理的学说。在法律知识内部,我们之所以认为体系性是重要的,也是出于同样的理由。
他将会初步同意法条主义者对体系性的上述简单刻画,然而,德沃金式的法学同法教义学在对体系性为何重要这一问题的看法上,却可能有着难以弥合的根本分歧。然而,其他人文学科、社会科学甚至自然科学似乎并不以达成通说为其学术工作的目标。同案同判的意义并非追求形式上的相同案件相同处理,而是追求正确理由的适用:[12]一个案件被要求跟先前的同类案件得到相同的判决,其根据并非在于先前案件得到该判决的简单事实,而是在于该同类案件的判决本身是正确的。[8]当法官面临无法可依或法无定论的困境但又不得拒绝裁判的时候,依据法教义学商讨得出的通说可以指出裁判方向,减少论证负担,增加论证信服力。
因此,诉诸同案同判的理由也就不复成立了。[50]参见注[38],Robert Alexy & Aleksander Peczenik文,第132-143页。
这一逻辑并不难理解,因为法律中不确定性的存在,一方面是由于法律文本的模糊和歧义,另一方面来自于法律上不同实践指令之间的冲突。有效率地正确适用法律是值得追求的,而有效率地错误适用法律显然是不值得追求的。
学界通说真正重要的意义在于通过学术界的充分讨论和理性论辩,产生出真正具有理智说服力的学说,并通过理性说服(persuasion by reason)而获得权威。如果不必过度体系化(高度理论化)就能解决问题,就没有必要追求过度体系化。
真正的冲突在于,其中个别化的行为、意图、欲望和更为一般化的意图、欲望之间的紧张和不协调关系。其次,更为严重的问题是,他们动则提出立法建议或者哲学、社会学批判的法律讨论,[19]根本无助于法官裁判案件。无论是追求同案同判还是司法统一,真正有力的理由并非形式上的平等,即字面上的相同案件相同处理。借由这种预测性权威(predictive authority),上级法院的意见或大多数已有判决的意见获得通说的地位。
死者不复存在,自然无从支配利用,更遑论侵害。假如相同案件相同处理的形式平等真正重要的话,那么在司法机关已经错判多个同类案件的情况下,我们似乎有理由要求司法机关在接下来的未决案件中,作出同样(尽管错误的)判决,而这显然是荒诞不经的看法
针对老虎伤人案,当地政府便对此事件的性质作出了认定,称伤者与死者违反兽区禁止下车的规定,不理会管理人员和对其他游客的警示,擅自下车,造成事故,因而事件不属于生产安全责任事故。[26]关于智辩或诡辩的争论,See Daniel J. Kornstein,Fie Upon Your Law!, Cardozo Studies in Law and Literature, Vol.5, No.1(Spring,1993), p.35. [27]同注[8],第147页。
当然,这并非讲,这一关系被澄清、明确了,法律与文学跨学科或交叉学科的期待可顺理成章并高枕无忧。[53]笔者曾在另一论文里简略提到此概念。